Der BGH hat mit Urteil vom 02.03.2017 entschieden, dass bei einem Schadenersatzanspruch gem\u00e4\u00df \u00a7 95a Abs. 3 UrhG die Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit gepr\u00fcft werden m\u00fcsse und bewertet werden m\u00fcsse, ob legale Nutzungsm\u00f6glichkeiten f\u00fcr die Umgehungsma\u00dfnahme nicht in \u00fcberm\u00e4\u00dfiger Weise beschr\u00e4nkt werden – Az.: I ZR 273\/14.
\nDie Kl\u00e4gerin im streitgegenst\u00e4ndlichen Revisionsverfahren entwickelt u.a. die Spielekonsole \u201eNintendo DS\u201c sowie die dazugeh\u00f6rigen Slot-1-Karten, ohne die auf der Konsole keine Spiele geladen und gespielt werden k\u00f6nnen. Die Beklagten zu 2 und 3 (nachfolgend Beklagte), welche Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagten zu 1 sind, boten Adapter f\u00fcr die Nintendo-DS-Konsole der Kl\u00e4gerin zu 1 an, welche den Slot-1-Karten in Form und Gr\u00f6\u00dfe genau nachgebildet waren und damit in den Slot-1-Kartenschacht der Konsole passen. Mit ihrer Hilfe k\u00f6nnen Kopien von Spielen der Kl\u00e4gerinnen aus dem Internet heruntergeladen und auf der Nintendo-DS-Konsole verwendet werden.
\nDie Kl\u00e4gerin nahm die Beklagten wegen eines Versto\u00dfes gegen \u00a7 95a Abs. 3 UrhG und Verletzung ihrer Rechte an der Unionsmarke \u201eNintendo\u201c erfolgreich vor dem LG M\u00fcnchen I auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz in Anspruch (Az.: 21 O 22196\/08, vergleiche auch MMR 2010, 341). Die Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil wurde vom OLG M\u00fcnchen zur\u00fcckgewiesen – Az. 6 U 5037\/09).
\nDie Revision der Beklagten hatte insoweit Erfolg, als dass der BGH das vorinstanzliche Urteil aufhob und die Sache zur erneuten Verhandlung an das Berufungsgericht zur\u00fcckverwies.<\/p>\n
Als Begr\u00fcndung f\u00fchrte der BGH aus, dass auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht beurteilt werden k\u00f6nne, ob die von der Kl\u00e4gerin geltend gemachten Anspr\u00fcche tats\u00e4chlich best\u00fcnden.
\nEin Versto\u00df der Beklagten gegen \u00a7 95a Abs. 3 UrhG k\u00f6nne nicht bejaht werden, da das Berufungsgericht keine hinreichenden Feststellungen zu der Frage getroffen habe, ob der Einsatz von technischen Ma\u00dfnahmen zum Schutz der urheberrechtlich gesch\u00fctzten Videospiele der Kl\u00e4gerinnen den Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitsgrundsatz wahre und legale Nutzungsm\u00f6glichkeiten nicht in \u00fcberm\u00e4\u00dfiger Weise beschr\u00e4nke.
\nAuch eine Haftung der Beklagten f\u00fcr einen Versto\u00df der Beklagten zu 1 gegen \u00a7 95a Abs. 3 UrhG k\u00f6nne nicht begr\u00fcndet werden. Eine pers\u00f6nliche Haftung k\u00f6nne nur dann bejaht werden, wenn die Beklagten an diesem Versto\u00df durch positives Tun beteiligt gewesen seien oder aufgrund einer Garantenstellung einen Versto\u00df der Beklagten zu 1 h\u00e4tten verhindern m\u00fcssen. Die schlichte Kenntnis von Rechtsverletzungen reiche nicht aus. Vielmehr sei ein Verhalten erforderlich, dass dem \u00e4u\u00dferen Erscheinungsbild nach den Gesch\u00e4ftsf\u00fchrern anzulasten sei. Das Berufungsgericht habe jedoch keine Feststellungen getroffen, durch welche Verhaltensweisen die Beklagten einen solchen Versto\u00df veranlasst haben, ebenso sei eine Garantenstellung nicht ersichtlich.
\nZudem k\u00f6nne nicht beurteilt werden, ob die geltend gemachten Anspr\u00fcche wegen Verletzung der Unionsmarke begr\u00fcndet seien. Zwar habe das Berufungsgericht zu Recht angenommen, dass die Unionsmarke verletzt worden sei, denn eine Markenverletzung liege auch dann vor, wenn das die Marke verletzende Zeichen, wie im Streitfall, erst nach dem Kauf der Ware wahrgenommen werde. Jedoch habe das Berufungsgericht die gebotene Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitspr\u00fcfung nicht vorgenommen.<\/p>\n
Eine pers\u00f6nliche Haftung der Beklagten komme auch hier nur nach den oben genannten Grunds\u00e4tzen in Betracht. Das Berufungsgericht habe jedoch nicht begr\u00fcndet, warum die Beklagten f\u00fcr die Markenrechtsverletzung durch die Beklagte zu 1 haften. Auch habe es keine Feststellungen getroffen, die dem BGH eine Beurteilung dieser Frage erm\u00f6gliche. Der erneute Tatsachenvortrag der Kl\u00e4gerin zu 1 in der Revisionsinstanz k\u00f6nne wegen \u00a7 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO insoweit nicht mehr ber\u00fccksichtigt werden.<\/p>\n